Гражданское процессуальное право, как и любая другая отрасль права, как бы ни было строго урегулировано законодателем, всегда остается пробельным. Это следует из сущности права, его многогранности, подтверждается практикой регулирования гражданско-процессуальных отношений.

В ч. 4 ст. 1 ГПК РФ сформулировано новое правило, допускающее применение судом процессуальных норм по аналогии .

Необходимость в применении аналогии возникает в связи с тем, что ни одна даже самая совершенная кодификация не может быть свободна от определенных пробелов Поэтому применение закона по аналогии - это один из способов преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве.

Г.А. Жилин отмечает, что в законодательстве трудно, а иногда и невозможно предусмотреть все многообразие ситуаций, которые могут возникнуть в процедуре рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела. В этой связи в судебной практике довольно часто приходится преодолевать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с ней отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона или права.

Пробелы могут иметь место по различным причинам: невозможность предусмотреть и урегулировать законом все процессуальные отношения, которые могут возникнуть при осуществлении правосудия по гражданским делам; упущения законодателя и др.

По мнению А.Т. Боннера, «базой для преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве является не субъективное усмотрение суда, а принципы, смысл и содержание самого права».

Под процессуальной аналогией в гражданском процессуальном праве понимается деятельность суда по урегулированию гражданских процессуальных правоотношений, которые не получили законодательную регламентацию, на основании норм, регулирующих сходные процессуальные отношения, а в случае их отсутствия исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации.

Сущность аналогии заключается в том, что, преодолевая пробел в праве, субъект правоприменительной деятельности не создает нормы права, а стремится разрешить конкретное дело на основе существующих в действующем законодательстве положений.

В теории права применение права на основе аналогии закона определяется как разрешение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.

Правоприменение на основе аналогии права определяется как рассмотрение и разрешение юридического дела в условиях значительного по объему пробела в правовом регулировании путем логического выведения нормативного предписания из общего духа, смысла, целей и принципов законодательства.

Таким образом, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ допускает применение аналогии в двух формах: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, регулирующие сходные отношения. При аналогии права правоприменитель исходит из общих начал и смысла закона.

Согласно п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 №23 решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ).

Применение аналогии закона допускается при условии, если:

1) общественное отношение в гражданском судопроизводстве не урегулировано законом;

2) имеется законодательство, регулирующее сходные общественные отношения. При этом под сходным общественным отношением необходимо понимать отношение, существенные признаки которого в значительной степени схожи с существенными признаками другого отношения, но не тождественны им.

3) сходное законодательство не противоречит существу гражданских процессуальных отношений, к которым оно применяется по аналогии. Правоприменитель должен отыскать норму, регулирующую не просто сходное отношение, а отношение в наибольшей степени похожее на отношение, к которому должна быть применена аналогия.

Например, в соответствии с ч.1 ст.46 ГПК РФ, органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц только при наличии просьбы со стоны последних.

Из этого следует, что правовые последствия несоблюдения указанного условия (наличие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск) должны определяться согласно правилам ст.135 ГПК РФ (возвращение искового заявления) и ст.222 ГПК РФ (оставление искового заявления без рассмотрения). Поскольку в перечне оснований ст.135 и ст.222 ГПК РФ нет такого, как отсутствие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск, использование указанных в них последствий возможно только путем применения этих норм по аналогии.

В ГПК РФ не установлены основания возвращения заявления об отмене заочного решения, хотя на практике такая необходимость возникает. Представляется, что и в этом случае можно прибегнуть к аналогии закона, возвратив заявление, если оно подано лицом, не имеющим на то право, либо если оно подано по истечении установленного законом срока и не заявлено ходатайство о его восстановлении (статьи 324 ГПК РФ).

На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений.

Так, Ленинский районный суд г. Барнаула в ходе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г. Барнаула и МУП ДЕЗ N 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл.25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч.3 ст.263 гл.27 ГПК РФ ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения.

При невозможности использования аналогии процессуального закона из-за отсутствия перечисленных выше условий суд вправе прибегнуть к аналогии права . В этом случае права и обязанности определяются исходя из принципов осуществления правосудия. Эти принципы закреплены, в частности, в ст. ст. 118 - 123 Конституции Российской Федерации, ст. ст. 5 - 10, 12 ГПК РФ и др.

Д.А. Абушенко называет три этапа использования принципа аналогии:

1) обнаружение пробела в действующем праве;

2) отыскание нормы в другом регламентирующем сходные отношения нормативном акте;

3) определение прав и обязанностей исходя из общих начал и смысла законодательства.

Законность при применении аналогии обеспечивается с помощью следующих требований.

1. Она применяется лишь в том случае, когда ясно можно установить, что по соответствующему вопросу имеется пробел в праве.

2. Недопустимо применение аналогии там, где можно отыскать норму, относящуюся к рассматриваемому вопросу.

3. Недопустимо применение аналогии и там, где законодатель преднамеренно по иному урегулировал отношения.

4. При применении аналогии закона необходимо найти самую близкую по основным признакам норму из всех имеющихся в правовой системе. Ошибка в применении аналогии может привести к обжалованию и, как следствие, к отмене судебного решения, поскольку суд применил закон, не подлежащий применению, или не применил закон, подлежащий применению, хотя в данном случае речь будет идти о законе, регулирующем сходные отношения.

5. Аналогия закона возможна лишь там, где признаки рассматриваемого отношения и признаки, предусмотренные нормой права, обнаруживают явное сходство, где ряд признаков двух явлений идентичен, тождествен друг другу.

6. Дела должны разрешаться строго в рамках нормы, применяемой по аналогии, не выходя за ее пределы, т.е., применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. Недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного толкования.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.03.2006 № 76-О указал на то, что применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы и закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой - родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.

Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.

Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.

Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии - это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление, восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.

Аналогия закона и права - допускаемые законодательством способы восполнения пробелов в нормативных актах в процессе применения права. Для осуществления аналогии закона и права правоприменительным органом должно быть установлено наличие пробела в нормативных актах, т. е. ситуации, когда рассматриваемое дело носит правовой характер, затрагивает существенные интересы сторон общественного отношения, но их права и обязанности прямо не определены юридическими нормами. При наличие пробела в нормативных актах правоприменительный орган решает дело по аналогии закона, применяя к нему юридические нормы институтов и отраслей права, регулирующих сходные по предмету общественные отношения. При отсутствии и таких норм, т. е. невозможности применить аналогию закона, применяется аналогия права" и дело рассматривается на основе общего смысла и принципов той отрасли права, в предмет правового регулирования которой включаются данные отношения. Институт аналогии закона и права дает возможность правоприменительным органам мобильно разрешать правовые дела даже при отсутствии прямого нормативного регулирования. Поэтому сама по себе неурегулированность законодательством тех или иных общественных отношений не может служить основанием для отказа в рассмотрении дела. Аналогия закона и права по общему правилу не используется при разрешении уголовных дел и дел об административной ответственности. Юридическая квалификация дела на основе установленного точного смысла нормы или использования в необходимых случаях аналогии закона и права, позволяет правоприменительному органу вынести адекватное исследованным обстоятельствам решение, которое находит свое официальное выражение в актах применения права.

Аналогия закона – это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение закона по аналогии заключается в следующем. Возможно, на­пример, что при решении какого-либо гражданского или уголов­ного дела окажется, что данный случай прямо законом не преду­смотрен, но поскольку суд не может отказаться от разрешения дела по тем мотивам, что в законе есть пробел, он должен ре­шить дело на основании закона, предусматривающего случай, наиболее сходный (аналогичный) с рассматриваемым.

Применение закона, предусматривающего наиболее сходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рас­сматриваемый случай, называется применением закона по аналогии.

Аналогия закона заключается в следующем. Когда закон пря­мо не предусматривает рассматриваемого судом случая, но пре­дусматривает другой случай, сходный с первым в существенных чертах и различающихся лишь во второстепенных, несуществен­ных признаках, суд решает дело на основании закона, преду­сматривающего этот иной, но сходный случай.

Отличие применения закона по аналогии от распространи­тельного толкования заключается в том, что при распространи­тельном толковании применяется тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же за­кона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.

Применение закона по аналогии обусловливается тем обстоя­тельством, что ни один закон, ни один кодекс, как бы подробны они ни были, заранее предусмотреть все многообразие жизнен­ных явлений, всех случаев, не могут. Поэтому всегда может воз­никнуть случай, требующий разрешения, но посредственно зако­ном не предусмотренный. Тогда приходится применять закон по аналогии, т.е. применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай.

Понятие «аналогия закона» следует отличать от понятия «аналогия», применяе­мого в логике, где аналогией (или умозаключением по аналогии) называется умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках дела­ется вывод об их сходстве в других признаках.

Практическое применение закона по аналогии может иметь различный смысл.

Аналогия в праве имеет совершенно иное значение. Она яв­ляется не средством обхода закона, а средством, обеспечивающим действительно правильное применение закона. Допускается ана­логия не против закона и не вопреки закону, а только на осно­вании закона и в пределах закона. Поэтому совершенно исклю­чается применение аналогии, когда данный случай предусмотрен законом. Если же данный рассматриваемый случай прямо зако­ном не предусмотрен, то необходимо установить, как решает за­кон другие случаи того же рода, одинаковые с данным случаем по существу, но отличающиеся каким-либо отдельными второ­степенными признаками, и применять закон, предусматриваю­щий наиболее сходный по существу случай 9 .

Таким образом, аналогия может применяться лишь как ис­ключение, а не как правило; ее применение ограничивается узки­ми рамками и производится лишь как средство восполнения не­избежных пробелов в законе, который всех случаев жизни вооб­ще предусмотреть заранее никогда не может.

Например, ст. 5 Семейного кодекса РФ регламентирует, что «ели отношения между членами семьи не урегулированы се­мейным законодательством, соглашением сторон и при отсутст­вии норм гражданского права, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанно­сти членов семьи определяются исходя из общих начал и прин­ципов семейного и (или) гражданского права (аналогия права).

Наряду с аналогией закона (analogia legis ) в юридической ли­тературе обычно указывается аналогия права (analogia juris ).

Под аналогией права понимается решение дела на основе общих принципов, заложенных в данной правовой системе, а под аналоги­ей закона – решение дела на основе закона, предусматривающего наиболее сходный случай.

Этот прием применения права возможен в самых исключи­тельных случаях, так как развернутое и стабильное законодатель­ство регулирует общественные отношения достаточно полно и устанавливает правовые нормы, дающие суду возможность ре­шить на основе закона любой спор о праве гражданском.

Следует признать, что такое применение права нет основания именовать аналогией права, так как в данном случае нет никакой аналогии (т.е. сходства): речь идет не о применении сходного (аналогичного) закона, так как такого закона в данном случае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении не­предусмотренного законом случая на основании общих принци­пов законодательства по данному вопросу.

Суть рассматриваемых юридических институтов раскрыта, например, в части третьей ст. 10 ГПК РСФСР. В ней определяется, что «в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отноше­ние, суд применяет закон, регулирующий сходное отношение, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла советского законодательства».

В первом случае, когда пробел восполняется нормой, регу­лирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона, а во втором, когда речь идет о вы­несении решения на основе общих принципов и смысла зако­нодательства, мы имеем дело с аналогией права. Последняя особенно часто используется в периоды революционных пере­ходов от одного типа общества к другому, когда старое зако­нодательство уже ликвидировано, а новое еще не создано. По существу вся правоприменительная деятельность Советского государства с 1918 по 1922 год, т.е. в период отсутствия ко­дексов, осуществлялась в соответствии с общими принципами «революционного правосознания».

Индивидуальный характер правоприменительной деятель­ности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юри­дического дела. Так, суд в пределах относительно определен­ной санкции ст. 102 УК РСФСР вправе определить наказа­ние в виде и двух, и пяти, и пятнадцати лет лишения свобо­ды. Более того, он вправе приговорить виновного к смертной казни. Правоприменяющий субъект часто имеет достаточно большой диапазон возможностей неодинакового решения юридически значимых проблем. Это создает почву для произвола и злоупотреблений государственных органов и должностных лиц. Институты аналогии закона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности.

К чему может привести злоупотребление аналогией, показы­вает история уголовного права фашистской Германии. Закон от 28 июня 1935 г. отменил основополагающий принцип пра­ва «нет преступления без закона» и ввел широкое применение аналогии, создав тем самым «правовую базу» для судебного произвола и расправы с политическими противниками, ко­торые никаких преступлений в общепринятом смысле слова не совершали. Не случайно четвертый съезд Международной ассоциации уголовного права, состоявшийся в 1937 г. в Пари­же, осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. Тем не менее в УК РСФСР, действовавшем до 1 января 1961 г., сохранялась статья 16, в которой говори­лось: «Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пре­делы ответственности за него определяются применительно с теми статьями Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления».

В настоящее время институт аналогии в российском уго­ловном праве отсутствует.

Изложенные теоретические положения, типичные и для российской науки, и для юриспруденции Запада, справедливы применительно лишь к той части нормативной системы, ко­торая создана государством. Иными словами, в них не учиты­вается несовпадение права и закона. Если понимать под пра­вом формирующуюся естественно-историческим путем систе­му общеобязательных правил поведения, то никаких пробелов в ней нет и быть не может.

Появление институционализировавшегося отношения, есте­ственно вписывающегося в социальный организм, тожде­ственно появлению фактического основания будущей юриди­ческой нормы. Она, возможно, на этой стадии еще не суще­ствует, но уже не может не начать формироваться. Ведь обще­ственное отношение – клеточка общества, и ее разрушение, риск которого многократно возрастает в отсутствие норма­тивного регулирования, опасно для целостности социальной системы. Общественный организм в процессе саморазвития необходимо порождает и средства собственной стабилизации – в конечном счете юридическую норму. На пути же к ней юридически значимым может быть признано и само обще­ственное отношение, причем это признание обществом может быть оформлено официально представляющим его государ­ством, хотя бы в виде судебного или административного прецедента. Иными словами, в понимаемой таким образом юри­дической системе всегда может быть найден источник права для разрешения любого дела.

В повседневной практике складывающиеся общественные отношения не всегда подпадают под действие определенного закона. В подобных ситуациях используются аналогия закона или аналогия права.

Аналогия закона - это применение к отношениям, не урегулированным законом, положений закона, регулирующего сходные отношения.

Аналогия закона допускается не всеми отраслями права. Она применяется прежде всего и главным образом в отраслях частного права. Например, согласно п. 1 ст. 6 ГК в случаях, когда какие-либо отношения, образующие предмет гражданского права (п. 1, 2 ст. 2 ГК), прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения.

Применение по аналогии уголовного, финансового и т.п. публичного законодательства не допускается. Преступность, к примеру, уголовного деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом. Применение уголовного закона по аналогии не допускается (ст. 3 УК).

Уголовно наказуемое преступление всегда должно быть предусмотрено законом. В этом отношении действующее российское законодательство исходит из древней формулы «Nullum crimen, nulla pena sine lege» (нет преступления, нет наказания без закона).

Аналогия права также применяется лишь в сфере частного права. Например, в силу п. 2 ст. 6 ГК «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, аналогия права предполагает определение прав и обязанностей участников общественного отношения при отсутствии не только соглашения сторон и прямого закона, но и закона, регулирующего сходные отношения, а также применимого к ним обычая делового оборота. При определении соответствия конкретного отношения общим началам и смыслу гражданского законодательства учитываются такие лежащие в его основе принципы как равенство участников регулируемых им отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора и др. (п. 1 ст. 1 ГК).

Правоотношение - это урегулированное нормами права общественное отношение, субъекты которого являются носителями прав и обязанностей. Элементами любого правоотношения служат его субъекты и содержание. Субъектами правоотношений могут быть граждане (физические лица), юридические лица, государство, муниципальные образования (т.е. городские и сельские поселения), иностранные граждане и юридические лица, а также лица без гражданства.

Например, в случае причинения одним лицом имущественного вреда другому лицу у потерпевшего возникает право требовать возмещения вреда, а у причинителя - обязанность возместить вред.

Правоотношения имеют своими объектами различные имущественные (вещи, деньги, ценные бумаги и т.п.) и неимущественные (нематериальные) блага (жизнь, здоровье, честь, достоинство и т.д.), а также различные интересы (избирать, быть избранными и т.п.). Объекты правоотношений не являются их элементом. Они суть то, на что правоотношения воздействуют.

Правоспособность и дееспособность граждан и юридических лиц. Субъективные права и обязанности, принадлежащие конкретным субъектам в конкретных правоотношениях, следует отличать от их право- и дееспособности.

Правоспособность - это потенциальная (общая, абстрактная) способность субъекта иметь права и нести обязанности, в том числе нести юридическую ответственность за свое поведение. У гражданина она возникает в момент его рождения и прекращается смертью (п. 2 ст. 17 ГК). Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации (п. 3 ст. 48, п. 2 ст. 51, п. 8 ст. 63 ГК). Содержание правоспособности зависит от вида субъекта права и определяется нормами соответствующих отраслей права: конституционного, уголовного, финансового, гражданского, семейного, трудового и др.

Дееспособность - это способность субъекта своими действиями приобретать и осуществлять права, создавать для себя обязанности и осуществлять их, в том числе нести самостоятельную юридическую ответственность. У юридических лиц она возникает одновременно с правоспособностью или в необходимых случаях - с момента получения специального разрешения (лицензии) на занятие определенным видом деятельности.

Особенности гражданской, трудовой, брачной, избирательной и т.п. правоспособности, дееспособности и деликтоспособности (т.е. способности самостоятельно отвечать за свои правонарушения) определяются нормами соответствующих отраслей права. Например, в силу норм конституционного права депутатом Государственной думы Федерального Собрания РФ можно стать лишь с 21 года, судьей - с 25 лет, Президентом РФ - с 35 лет. Пенсию по старости можно получать с 55 лет (для женщин) или с 60 лет (для мужчин). По общему правилу уголовной ответственности подлежит лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста (п. 1 ст. 20 УК), а ответственности за тяжкие преступления (убийство, изнасилование, разбой и др.) - четырнадцатилетнего возраста (п. 2 ст. 20 УК).

Основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений (юридические факты). Правоотношения возникают, изменяются и прекращаются на базе различных жизненных обстоятельств и фактов, с которыми право связывает определенные юридические последствия. Поэтому данные обстоятельства и факты именуют юридическими фактами.

Как применяется аналогия права/закона - примеры и нюансы?

Аналогия права, так же как и аналогия закона, —приемы, заключающиеся в распространении на ситуацию нормы, регулирующей аналогичные отношения либо сущностные положения права (отрасли). Они задействуются правоприменителем при отсутствии регламентации конкретных отношений нормативными актами.

Когда не применяется аналогия права и аналогия закона: ограничения и особенности

Оба приема восполнения пробела в праве не могут быть использованы участниками отношений. Однако есть некоторые особенности отношений в публичном и частном праве, которые дают основание для последующего применения аналогии или имеют некоторое сходство с нею.

1. В отношениях, урегулированных публичным правом:

• Недопустимо применение аналогии права /закона государственными органами (например, при исчислении пенсионного стажа и др.), которые обязаны руководствоваться предписаниями нормативных актов.
• Граждане свободны в определении содержания своих заявлений, запросов и т. д., адресованных государственным органам. Кроме того, они вправе обжаловать действия/бездействие, то есть выступать инициаторами аналогии права /закона в правоприменительной деятельности.

2. В частноправовых отношениях большая роль принадлежит договору. При этом имеются следующие нюансы:

• При определении условий стороны свободны (ст. 421 ГК РФ), за исключением прав и обязанностей, содержание которых закреплено императивными нормами. К примеру, ст. 782 ГК РФ прямо установлена возможность немотивированного одностороннего расторжения договора как одной, так и другой стороной. Никакие ограничения такой возможности договором предусмотрены быть не могут.
• Стороны не лишены права предусмотреть применение к договору норм закона, регулирующего иные отношения. В этом случае аналогия права или аналогия закона отсутствует и следует считать соответствующие нормы частью договора.

Условия применения аналогии закона и аналогии права

Использовать аналогию права и аналогию закона вправе только юрисдикционные органы при разрешении споров. В данном случае можно вести речь не только о суде, но и об органах административной юрисдикции (гл. 23 КоАП РФ). При этом соблюдаются следующие условия:

• отношения подлежат правовому регулированию;
• соответствующей нормы нет в законе;
• имеется (для аналогии закона) или отсутствует (для аналогии права ) норма, регулирующая подобные отношения.

При использовании аналогии закона применяется закон, регулирующий подобные отношения. В отсутствие такого закона задействуются общие положения соответствующей отрасли права (принципы).

Реализация обоих способов восполнения пробела в публичном и частном праве содержательно различается:

1. В публичном праве применению по аналогии подлежит только Конституция РФ, международно-правовые принципы и акты (ст. 1 УК РФ, ст. 1.1 КоАП РФ). Например, в силу ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека являются непосредственно действующими. То есть при наличии пробела в урегулировании отношений в части прав непосредственному применению подлежат нормы Конституции РФ и международных актов, в том числе в порядке аналогии (как правило, положения о правах и свободах человека). Никакие ограничения или предписания не подлежат расширительному толкованию и применению по аналогии в силу известного принципа «что не запрещено, то разрешено».
2. В гражданском праве прямо предусмотрено применение обоих видов аналогии при отсутствии регулирования (ст. 6 ГК РФ). При этом более высокий приоритет отдается соглашению сторон и обычаю.

Применение закона по аналогии в гражданском праве

При рассмотрении споров в сфере частного права суд руководствуется в первую очередь волей сторон, учитывая принцип свободы договора (через содержание переговоров, практики, обычаев и т. п., ст. 421 ГК РФ). При отсутствии соответствующих положений порядок восполнения пробела применяется далее по ст. 6 ГК РФ (аналогия закона, затем аналогия права ). Первичность аналогии закона основана на предположении о целесообразности существующей нормы для разрешения подобной ситуации. Нет необходимости что-то изобретать, если подобное правило уже существует.

На практике случаи применения аналогии при рассмотрении конкретных дел единичны и относятся чаще всего к деятельности высших судов. Суды, рассматривающие дела в 1-й инстанции, относятся к аналогии права и аналогии закона с большой осторожностью.

В качестве примеров применения аналогии закона можно привести п. 1 постановления пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №64, в котором говорится о распространении на нежилые помещения норм о правовом режиме помещений в многоквартирном жилом доме.

Аналогию права ВАС РФ применил при толковании норм о залоге в п. 25 постановления пленума от 17.02.2011 № 10.

Аналогия права и аналогия закона — это инструменты восполнения пробелов правового регулирования, применение которых неизбежно в связи с разнообразием жизненных ситуаций, не укладывающихся в рамки жесткого законодательного регулирования. Особенности реализации этих приемов в разных правовых сферах приведены в нашей статье.

Аналогия закона- в случаях возникновения определенных отношений, которые прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство , регулирующее сходные отношения.

Аналогия закона применяется при условии, что су­ществующий в законодательстве пробел не может быть восполнен с помощью предусмотренных законом средств, в том числе с помощью обычаев делового оборота.

Кроме того, применение закона по анало­гии к регулируемым отношениям не должно противоречить их суще­ству. Не является аналогией закона содержащаяся в норме закона от­сылка к другой норме.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкрет­ного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК).

Суть аналогии права состоит в том, что права и обязанности сторон в возникшем правоотношении будут определяться исходя из общих начал и смыслагражданского законодательстваи требованийдобро­совестности, разумности и справедливости. Правила об аналогии закона и права используются только при применении ФЗ и не могут распространяться на действие подзаконных актов. Применение аналогии закона и аналогии права на практике встречается крайне редко.

Аналогия права – когда нет, не прямого закона, ни закона регулирующего сходные отношения, тогда применяются общие начала гражданского законодательства.

Понятие и содержание гражданского правоотношения.

Гражданские правоотношения - вид общественных отношений, урегулированный гражданско-правовыми нормами, в которых проявляются и воля государства, и воля их участников, выступающих как юридически равные, действующие в своём интересе субъекты, наделенные совокупностью взаимосвязанных прав и обязанностей.

Особенности.

1. Субъекты гражданских правоотношений равны между собой, имущественно обособлены и самостоятельны.

2. Широкий круг субъектов. В гражданском правоотношении могут участвовать все возможные субъекты права (граждане, юриди­ческие лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федера­ции, муниципальные образования).

3. Множественность объектов (вещи, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные блага).

4. Возможность установления содержания гражданских правоот­ношений по соглашению сторон

5. В качестве правовых гарантий реального осуществления предо­ставленных субъектам гражданских прав и обязанностей применяют­ся главным образом меры имущественного характера

6. Одна из предпосылок возникновения - нормы гражданского права.

7. Возможность возникновения гражданских правоотношений по основаниям, прямо законом не предусмотренным, но не противореча­щим ему (ст. 8 ГК).

8. Специфика порядка и способов защиты нарушенных граждан­ских прав, заключающаяся в том, что в случае нарушения прав, участ­ники гражданских правоотношений обращаются в судебные органы путем предъявления соответствующего иска.

9. Основаниями возникновения, изменения и прекращения граж­данских правоотношений являются особые жизненные обстоятельст­ва, которые получили название юридических фактов.

10. участники наделены весьма широкими субъективными пра­вами, однако они несут и серьезную юридическую ответствен­ность

Они тесно связаны между собой, и каждому субъективному праву одного лица соответствует определенная субъективная обязанность другого. Так, например, в договоре займа праву займодавца получить назад данные в заем деньги соответствует обязанность заемщика вернуть долг.

1.Субъективное право- предусмотренная правовыми нормами мера возможного поведения.

Включает возможность совершать определённые действия:

Собственные действия;

Право требовать (право собственника требовать от третьих лиц не мешать ему использовать вещь по собственному желанию);

Право на защиту субъективного права путём

самозащиты;

применения мер оперативного воздействия;

применение мер государственного принуждения.

2.Субъективная обязанность- установленная правовыми нормами мера должного поведения.

Состоит из трёх элементов:

Непрепятствие законным действиям управомоченного лица;

Обязанность выполнять законные требования управомоченного лица;

Обязанность претерпевать меры, которые законно применяет управомоченное лицо:

пассивный вид (воздержание от соответствующих действий)

активный вид (обязанность действовать).